Con la riforma “Cartabia” la mediazione è obbligatoria adesso non solo per le liti in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, ma anche in materia di associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, di somministrazione, subfornitura e società di persone.

La “riforma Cartabia 2022” con il d.lgs. 10 ottobre 2022 n. 149 ha apportato rilevanti aggiornamenti in merito al procedimento di mediazione civile, disciplinato dal d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28; tali modifiche riguardano aspetti essenziali del procedimento, andando a chiarire, per un certo verso, questioni che da tempo hanno generato diversi dibattiti in merito all’interpretazione di tali norme, ma, per altro verso, suscitando nuove e ulteriori perplessità.

Molto interessante è la modifica introdotta dall’ARTICOLO 11-BIS ( ACCORDO DI CONCILIAZIONE SOTTOSCRITTO DALLE AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE) che prevede esplicitamente che “Ai rappresentanti delle amministrazioni pubbliche, di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che sottoscrivono un accordo di conciliazione si applica l’articolo 1, comma 01.bis della legge 14 gennaio 1994, n. 20”.

L’art. 11-bis è stato introdotto con la riforma in questione, e inserito dall’art. 7, lett. n) del d.lgs. n. 149/2022, il quale è diretto a disciplinare in modo specifico i casi in cui una parte della controversia sia un’amministrazione pubblica e la relativa disciplina applicabile (con riferimento al regime di responsabilità contabile) per la sottoscrizione dell’accordo, in caso di conclusione del procedimento di mediazione.

Il legislatore ha chiarito, in primo luogo, quali sono gli enti pubblici che rientrano nella definizione di pubblica amministrazione; con il rinvio all’art. 1, co. 2 del d.lgs. n.165/2001, si precisa che: “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale.”

Pertanto, la ratio della norma è l’individuazione del regime di responsabilità contabile applicabile e il relativo organo giudiziario competente. L’art. 11-bis infatti rinvia all’art. 1, comma 01-bis della L.

n. 20/1994, il quale sancisce che i rappresentanti delle amministrazioni pubbliche sono sottoposti, in materia di contabilità pubblica, alla giurisdizione della Corte dei Conti; il regime di responsabilità a cui sono soggetti è personale (ergo, rispondono con il proprio patrimonio), ma limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave. Dinanzi al suindicato organo giurisdizionale sono, tuttavia, insindacabili nel merito le scelte discrezionali.

A tal riguardo L’ART. 1 COMMA 4 LETTERA G) DELLA LEGGE 206 DEL 2021 prevede che “per i rappresentanti delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, la conciliazione nel procedimento di mediazione ovvero in sede giudiziale non dà luogo a responsabilità contabile, salvo il caso in cui sussista dolo o colpa grave, consistente nella negligenza inescusabile derivante dalla grave violazione della legge o dal travisamento dei fatti.

Proprio l’ampiamento delle materie obbligatorie per la mediazione rende sicuramente più concreta la possibilità che una pubblica amministrazione abbia necessità di partecipare ad una procedura di mediazione, se si considera che gli ambiti in cui normalmente opera una pubblica amministrazione sono proprio i rapporti di associazione in partecipazione, consorzio, contratti d’opera, contratti di rete, di somministrazione e subfornitura.

In generale tutte le pubbliche amministrazioni hanno una diffusa convinzione di non partecipare ai percorsi conciliativi, in particolare alla mediazione, e ancor di più a conciliare o transigere le liti e questo per timore di incorrere in un eventuale danno erariale. Quest’ultimo però non può giustificare una negativa e generalizzata scelta aprioristica di rifiuto e di non partecipazione al procedimento di mediazione e ad un tentativo serio e fattivo di accordo, quando la partecipazione è l’obbligatoria (o demandata dal Giudice).

Vale la pena ricordare che le pubbliche amministrazioni hanno, in subiecta materia, gli stessi oneri ed obblighi di qualsiasi altro soggetto. Fermo restando che proprio al fine di rendere trasparente l’accordo e le ragioni che lo sorreggono, è opportuno procedimentalizzare, sin dall’inizio, la condotta del funzionario pubblico che amministra danaro della collettività e che è delegato alla negoziazione. Ciò sta a significare che il soggetto che va in mediazione in rappresentanza della P.A. deve concordare con chi ha il potere dispositivo del diritto oggetto di causa, e previa la debita istruttoria, perimetri oggettivi all’interno dei quali poter condurre le trattative. Con conseguente esclusione di ogni responsabilità contabile, salvo colpa grave o dolo.

A prescindere dai rischi di causa cui eventualmente potrebbe andare incontro la Pubblica Amministrazione con il proprio comportamento in mediazione, la riforma Cartabia rappresenta una grande opportunità per la stessa P.A. di tutelare il bene pubblico con l’ulteriore strumento della mediazione e per tutti gli operatori del diritto per instaurare un rapporto di dialogo e confronto costruttivo con la Pubblica Amministrazione, pur sempre nel rispetto delle regole e dei rispettivi ruoli.

Tale spunto normativo conferma l’importanza della mediazione anche quando una parte è la Pubblica Amministrazione, rappresentando la stessa non solo un passaggio forzato prima del giudizio, ma un’occasione che può portare una soluzione in tempi più rapidi ed in modi meno costosi per tutti.

Altro punto fondamentale per le pubbliche amministrazioni, che ha disincentivato l’applicazione della mediazione, è la scelta di chi deve rappresentare l’Ente Pubblico in mediazione. Il dipartimento della Funzione pubblica con la circolare n. 9/2012 del 10 agosto precisa che nelle procedure di mediazione l’Avvocatura dello Stato, a cui ordinariamente spetta la difesa in giudizio della p.a., svolgerà esclusivamente funzione consultiva, intesa come «assistenza tecnica complementare». «Trattandosi di procedura non riconducibile alla tutela legale contenziosa, restando esclusa la rappresentanza processuale e la difesa in giudizio delle amministrazioni patrocinate da parte dell’Avvocatura dello stato». Le p.a. non potranno avvalersi neppure dell’assistenza di avvocati del libero foro.

Nel caso di controversie di particolare rilievo sia economico che giuridico è opportuno che l’amministrazione formuli una motivata richiesta di parere all’Avvocatura dello Stato, esponendo le proprie valutazioni sulla controversia. Al di fuori di queste ipotesi il parere va sollecitato unicamente nel caso in cui l’amministrazione sia orientata alla conclusione di un accordo.

Davanti all’organismo di mediazione, tuttavia, non trovandosi in un procedimento contenzioso non è necessaria la presenza dell’Avvocatura dello Stato, che però, a fronte di una richiesta dell’amministrazione, può sempre intervenire, con funzione di affiancamento e mai sostitutiva.

Spetta al dirigente dell’ufficio competente sulla materia o ad altro dirigente appositamente delegato il potere di rappresentanza e di sottoscrizione della proposta di conciliazione, davanti all’organismo di mediazione.

Una prerogativa che può anche essere a sua volta delegata a dipendenti di qualifica inferiore, purché dotati di “comprovata e particolare competenza ed esperienza nella materia del contenzioso e in quella cui afferisce la controversia”.

La circolare in questione dà alle amministrazioni qualche suggerimento su come scegliere questi dipendenti secondo criteri «trasparenti e oggettivi». Meglio dunque affidare l’incarico a dipendenti di area III del comparto ministeri, o di categoria equiparata, con formazione di tipo giuridico- economico, in possesso della laurea o del diploma di laurea, che potranno essere coadiuvati da personale tecnico o professionale. Gli enti potranno in ogni caso scegliere se assegnare la funzione di rappresentanza a un ufficio dirigenziale già esistente, centralizzando in questo modo la competenza sulla procedura di mediazione, o attribuire la funzione all’ufficio dirigenziale di volta in volta competente per materia.

A “garanzia del principio di economicità” le pubbliche amministrazioni dovranno scegliere l’organismo di mediazione che comporti “minori oneri”, e per sceglierlo dovranno bandire una gara pubblica.

Altro discorso è per gli Enti Territoriali e Locali (Comuni, Provincia, Regione). In tal caso vale l’interpretazione della giurisprudenza già espressasi per quanto riguarda la rappresentanza in giudizio.

La pronuncia delle Sezioni Unite n. 12868/2005 a statuito in modo definitivo che, successivamente alla riforma costituzionale, la L. 5 giugno 2003, n. 131, recante disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla riforma del Titolo V, ha espressamente enunciato all’art. 4, di attuazione dei richiamati artt. 114 comma 2 e 117 comma 6 Cost., in materia di potestà normativa degli enti locali, che i Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà normativa secondo i principi fissati dalla Costituzione, che tale potestà normativa consiste nella potestà statutaria e regolamentare (primo comma). Pertanto, le modalità di costituzione in giudizio dell’ente territoriale restano rimesse, nell’esercizio di tale autonomia, allo Statuto, il quale stabilisce i principi di organizzazione e funzionamento dell’ente, fermo restando che l’organizzazione degli enti locali è disciplinata dai regolamenti nel rispetto delle norme statutarie. Discendeva da tale principio -secondo la S.C. – che, ai fini della rappresentanza in giudizio di un Comune, l’autorizzazione alla lite della giunta comunale non costituisce più, in linea generale, atto necessario ai fini della proposizione o della resistenza all’azione, salva restando la possibilità per lo statuto comunale -competente a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio (ex art. 6, comma 2, del testo unico delle leggi sull’ordinamento delle autonomie locali, approvato con il D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267) – di prevedere l’autorizzazione della Giunta. La necessità dell’autorizzazione in questione non può pertanto essere più desunta dalla legge, ma postula l’identificazione di una specifica previsione statutaria al riguardo (cfr ex plurimis Cass. civ., sez. un., sentenza 16 giugno 2005, n. 12868; Cass. civ., sez. I, 21 novembre 2011, n. 24433).

Lo stesso C. di S., che si era occupato della materia concordando con le Sezioni Unite, aveva affermato, relativamente ai comuni, che, ai sensi dell’art. 50 comma 2, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che riproduce l’art. 36 comma 1, L. n. 142 del 1990, il Sindaco, quale rappresentante legale dell’ente locale, è l’organo che lo rappresenta in giudizio, ed è legittimato a rilasciare e sottoscrivere la procura ai difensori dell’ente, senza che occorra alcuna deliberazione di autorizzazione alla lite da parte della Giunta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2013, n. 3934; sez. IV, 26 marzo 2013 n. 1700; sez. V, sentenza 11 novembre 2011, n. 5961; 18 ottobre 2011, n. 5584; 21 gennaio 2009, n. 280; 26 ottobre 2006, n. 6399).

Sulla stessa linea anche la giurisprudenza di numerosi TAR, secondo i quali (e sempre con riferimento ai comuni), nel nuovo ordinamento delle autonomie locali, compete al Sindaco conferire la procura alle liti al difensore del Comune, essendo allo stesso attribuita la rappresentanza dell’Ente, salva espressa e diversa statuizione dello Statuto comunale (cfr. TAR Molise, Campobasso, I 18 luglio 2007, n. 611). Infatti spetta al Sindaco, senza necessità di alcuna delibera della Giunta comunale, il potere di rilasciare il mandato alle liti (cfr. Cass. civ., sez. I, 17 maggio 2007, n. 11516; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 7 luglio 2008, n. 1342).

Va segnalato, peraltro, che anche la giurisprudenza più restrittiva affermava il medesimo principio quando il legale che agisce è “interno” all’ufficio legale, richiedendo la delibera di conferimento di incarico solo quando il difensore fosse “esterno” all’Amministrazione (cfr. TAR Sicilia, Palermo, III, 31 ottobre 2006, n. 2460).

Dunque, non è più revocabile in dubbio che – fatta salva la necessità e la forma del mandato ad litem che resta direttamente regolata dalla legge statale nei codici processuali ex art. 117, comma 1, lett. l) Cost. – le modalità di costituzione in giudizio (cioè organo deputato a al rilascio del mandato e relativo procedimento) appartengano invece alla materia dell’organizzazione interna degli enti territoriali e locali.

Articolo a cura dell’avv. Cinzia Marganella.